Attention à la portée relative de la clause « tous commerces » !
Juridique - Commercial et Fiscal
10 novembre 2022
Le locataire d’un bail commercial attache souvent une grande importance à négocier un bail « tous commerces » à l’entrée dans les lieux.
Cette clause est souvent consentie moyennant un loyer plus élevé ou le versement d’un « pas-de-porte ».
En vertu de cette clause, le preneur pourra :
- changer librement d’activité en cours de bail, sans avoir à solliciter l’accord du bailleur ou à engager une procédure de déspécialisation ;
- et, sous réserve, céder librement son fonds à une personne exerçant une activité différente.
Une liberté doublement limitée
Malgré des avantages apparemment évidents, cette liberté se trouve en réalité doublement limitée :
1/ Elle est limitée par les dispositions de l’article L. 145-8 alinéa 2 du Code de commerce qui édictent que le locataire ne peut prétendre au renouvellement de son bail que si le fonds a fait l’objet d’une « exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou de sa reconduction ».
Cela signifie que le locataire en place qui aura modifié l’activité exercée dans les lieux en se prévalant de la clause « tous commerces », pourra se voir refuser le renouvellement du bail s’il n’exploite pas cette nouvelle activité depuis trois ans.
Cette règle s’applique alors même que la transformation a été, par définition, parfaitement régulière. Cette situation paradoxale est redoutable pour le preneur qui peut ainsi se voir refuser le renouvellement du bail, et ce, sans indemnité !
2/ La plupart des baux commerciaux contiennent une clause interdisant la cession, sauf à l’acquéreur du fonds.
Il en résulte que le changement d’activité ne peut être réalisé que par l’exploitant en place, et non dans la perspective d’une cession.
Le preneur exploitant pourra exercer dans les lieux l’activité qu’il souhaite et la modifier en cours de bail.
Mais s’il cède, la cession devra porter sur le fonds exploité à l’époque de la cession, l’acquéreur pouvant ensuite, après avoir acquis le fonds, exercer l’activité de son choix en le transformant.
La jurisprudence considère en effet que si la clause « tous commerces » permet au preneur de changer d’activité pendant le cours du bail, la clause figurant dans le bail selon laquelle le locataire « ne pourra, dans aucun cas et sous aucun prétexte, céder son droit au présent bail, ni sous-louer en tout ou partie les locaux loués sans le consentement exprès et par écrit du bailleur » n’y fait nullement obstacle mais permet au bailleur d’exercer un contrôle sur l’activité de l’acquéreur du droit au bail et notamment sur les transformations nécessitées par cette activité. »
La clause restreignant la libre cession du droit au bail au seul successeur dans le fonds vient donc relativiser considérablement la portée de la clause « tous commerces ».
Dès lors, il faut retenir qu’en présence d‘un bail commercial « tous commerces » :
- Tout changement d’activité doit être effectué au moins trois ans avant le
- En présence d’une clause réservant la liberté de cession au seul repreneur du fonds de commerce, il faudra céder le droit au bail avec le fonds exploité.
Le cessionnaire pourra ensuite modifier cette activité, mais à condition que l’opération ne soit pas assimilable à une fraude aux droits du bailleur (cession de droit au bail déguisée en cession de fonds – ex : changement d’activité du cessionnaire aussitôt la cession de fonds de commerce signée).
D’où la portée très relative du bail « tous commerces » !
Contact : Catherine Raynaud, juriste CFBCT